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Un peu plus tôt cette semaine(en), nous avons découvert un nouveau concept en propriété industrielle européenne, « le dessin ou modèle communautaire ». Le « dessin ou modèle communautaire » est une sorte de marque déposée sur l'apparence d'un produit, à mi-chemin entre une vraie marque déposée et un brevet. J'ai décidé de faire des recherches sur le cadre législatif et réglementaire qui régit les dessins et modèles communautaires, et ce que j'ai découvert m'a ahuri. Vous pensiez que l'USPTO (bureau américain des brevets et marques) était le mal personnifié ? On voit que vous ne connaissez pas les « dessins et modèles communautaires ».

Chacune des images de cet article correspond à un dessin ou modèle accordé par « l'Office d'enregistrement des marques et des dessins ou modèles de l'Union européenne ». Les numéros d'enregistrement font partie du nom de fichier des images. On peut par ailleurs les retrouver via ce moteur de recherche(en, fr, de, es, it).

On a appris plus tôt cette semaine(en) qu'Apple s'est débrouillé pour obtenir une injonction préliminaire interdisant la vente en Europe (hors Pays-Bas) d'une tablette, la Galaxy Tab 10.1, de Samsung. La base légale de cette injonction 1 n'était pas un brevet ou une marque, mais quelque chose de complètement différent. Ce quelque chose est un « dessin ou modèle communautaire ». Le concept a été mis en place en 2002 et 2003 et, d'après ce que j'ai appris, il est bien pire que toutes les bévues du bureau américain des brevets.

Le système des « dessins et modèles communautaires » a été instauré par le règlement n° 6/2002 (fr) du Conseil de l'Union européenne. Un « dessin ou modèle communautaire » est en fait une marque déposée sur l'apparence d'un produit quelconque, logiciel, appareil ou même emballage. Pour en obtenir un, il faut déposer à l'Office de l'harmonisation dans le marché intérieur (OHMI) une demande qui, une fois accordée, est valide dans l'ensemble de l'Union européenne. La période de protection accordée est au départ de cinq ans mais elle peut être prolongée à cinq reprises, pour une durée totale de 25 ans. Chaque État membre dispose de plusieurs tribunaux habilités à traiter les affaires liées aux dessins et modèles communautaires. Jusque là, rien de bien surprenant.

Cependant, il existe plusieurs raisons pour lesquelles le concept de « dessin ou modèle communautaire » est, dans sa forme actuelle, un outil à la disposition des entreprises grâce auquel elles peuvent obtenir à peu de frais des injonctions préliminaires. Le principe actuel des dessins et modèles communautaires fait la part belle aux grandes entreprises : il leur permet d'en user comme d'une arme pour interdire aux concurrents l'accès au marché européen.

La procédure d'enregistrement

Tout d'abord, un dossier de demande d'enregistrement ne contient aucune description. Rien d'autre qu'une vague catégorie de produits. Il n'y a pas de description du rôle de certains éléments du design, pas d'explication de la fonction des boutons, rien de rien, si ce n'est quelques photos de mauvaise résolution (et encore, si vous avez de la chance) ou quelques lignes d'un texte général (ce qui constitue la majorité des cas).

Ensuite, la procédure à proprement parler. Le problème, c'est que les croquis et/ou photographies contenus dans une demande ne sont pas minutieusement examinés(fr). Alors que l'USPTO vérifie que les demandes de brevets remplissent les conditions d'activité inventive et de nouveauté, une procédure similaire de vérification n'existe pas pour les dessins et modèles communautaires. L'examen fait par l'OHMI porte sur des conditions de forme : le dossier est-il complet, les noms sont-ils corrects ? Si la réponse à ces deux questions est positive, la demande est accordée sans autre forme de procès. Cette absence d'un examen de fond est indiquée dans le règlement (CE) n° 06/2002 (Titre V, Article 45 et Article 47 –page 21 du fichier PDF précédemment référencé). On la retrouve sans difficulté sur le site de l'OHMI(fr).

Ceci pose problème à cause de l'article 85 en section 2 de ce règlement. Cet article stipule qu'un design communautaire est, par définition, toujours valide. Cela explique que le tribunal allemand de Düsseldorf ait délivré l'injonction. La décision d'émettre cette injonction ne découle pas du contenu du design mais plutôt du fait que le tribunal n'avait pas d'autre choix que de considérer un design comme valide. C'est ainsi que l'injonction demandée a été automatiquement délivrée puisqu'Apple a présenté les bons documents administratifs et que la tablette Galaxy Tab 10.1 présente à peu près la même forme que le design n° 003781832 (lequel a été déposé en 2004 et ne devrait pas couvrir2 l'iPad, mais j'y viendrai plus tard).

Apple a choisi Düsseldorf exprès en raison du mode de fonctionnement des injonctions en Allemagne(en) : pas besoin de mettre le défendeur au courant et aucun besoin d'une audience. D'après la loi, le tribunal doit considérer que le design, qui n'a subi aucun vérification d'activité inventive ou de nouveauté, est valide. Et vu que la Galaxy Tab a à peu près la même forme que le design d'Apple, le juge ne peut que délivrer l'injonction.

En raison du cadre législatif des tribunaux de dessins et modèles communautaires, la décision du tribunal allemand s'applique automatiquement à l'ensemble de l'UE. En fait, les entreprises peuvent choisir le système législatif qui leur est le plus favorable (celui de l'Allemagne dans ce cas), y déposer leur demande d'injonction et, en dépit du caractère trivial de leur design et de l'absence de nouveauté, le tribunal se doit d'admettre la validité du design dans toutes ses décisions.

Samsung peut ensuite contester l'interdiction de vente mais il leur revient de prouver l'absence de violation de propriété industrielle. Ils peuvent essayer de prouver que le design d'Apple est invalide, en raison par exemple de l'absence de nouveauté, ou du fait que la Galaxy Tab ne correspond pas du tout au design (à mon avis, ils essaieront les deux axes de défense). Au cas où Samsung réussirait à faire lever l'interdiction, Apple devra payer des dommages et intérêts.

Voilà comment un design qui n'a pas été examiné sur le fond devient une arme qui peut porter gravement atteinte à une entreprise. La sortie de la Galaxy Tab 10.1 est reportée d'au moins plusieurs semaines, mais ce n'est pas tout. Cette décision de justice écorne sérieusement l'image de Samsung : les gens qui ne connaissent rien au fonctionnement des modèles et dessins communautaires s'imaginent à présent qu'un tribunal a estimé que Samsung copiait les designs d'Apple alors même que la décision du tribunal est tout autre. Je doute qu'on puisse attribuer une valeur économique à cette atteinte à l'image.

Il y a donc à redire sur la procédure d'enregistrement ainsi que sur la procédure judiciaire. Mais ce n'est pas fini. L'examen superficiel des demandes de dessins et modèles communautaires a ouvert la porte à des dépôts effrénés et sauvages. Ce que vous allez découvrir dans la suite est à la fois risible et déplorable3.

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Itérations, variations, nouveauté et activité inventive

Itérations et variations

Cette croissance incontrôlée des dessins et modèles communautaires a eu des conséquences catastrophiques pour ce qui est de la qualité des demandes déposées à l'OHMI. Comme tout est approuvé, le nombre de dépôts fantaisistes est élevé. Le problème est que ces demandes ne sont finalement pas à passer à l'as4 ; chacune d'entre elles a été accordée et a légalement cours : chacune peut servir à obtenir une injonction.

La première chose qu'on remarque en parcourant les demandes déposées, par exemple par Apple, c'est qu'il y a tout un système derrière ces dépôts, un système qui permet aux déposants de déposer des tas de demandes différentes pour le même appareil. J'ai appelé cette façon de faire les « demandes itératives » parce qu'en fait ça se résume à ça. Ce que fait Apple, et à n'en pas douter d'autres sociétés – bien que je n'en ai trouvé aucune –, c'est de déposer à peu près tout, depuis de simples croquis jusqu'à des photos d'appareils réels.

C'est parfaitement logique du point de vue d'Apple : un design communautaire ne contenant que des photos d'un iPhone ne sert pas à grand-chose face à un concurrent. Non, il y a mieux ; les croquis d'appareils ayant vaguement la forme d'un iPhone, car Apple peut alors s'en servir contre quiconque fabrique un smartphone. La photo du dossier de demande ci-dessous ne s'applique pas à mon HTC HD7 mais les croquis le pourraient.

Tous ces croquis ont été déposés le même jour. Idem pour l'iPod nano ci-dessous.

Notez qu'il y a d'autres « itérations » ; j'en ai choisi quelques-unes. En outre, ce n'est là qu'une petite partie des itérations : il y en a pour les iMac, les PowerMac, d'autres versions de l'iPhone, etc.

Et ce n'est toujours pas tout. Apple dépose le même design avec des changements (ou « variations ») mineurs. Vous voyez les marques sur les croquis ci-dessous ?

Ces marques se retrouvent très exactement sur plusieurs dépôts des années plus tard, sur les deux groupes de croquis ci-dessous. Ceux-ci, le premier groupe, ont tous été déposés le 29 février 2008 :

Voici le second groupe :

Apple a à ce jour déposé des demandes pour un total de 97 dessins et modèles communautaires. Toutes les demandes ont été accordées. Chacune peut servir à obtenir une injonction. Aucune n'a été examinée sur le fond par qui que ce soit.

Cela indique clairement qu'Apple a un système bien rôdé pour plaquer les mêmes variations sur des bases différentes, dans le seul but de s'accaparer autant de dessins et modèles que possible. Ces variations n'ont jamais été commercialisées, ce qui signifie que l'unique raison qu'a Apple d'agir ainsi est de se constituer un arsenal de dessins et modèles.

Si ceci ne montre pas à quel point le système des dessins et modèles est corrompu, je ne vois pas ce qui y arriverait5.

En fait, si, je sais : le design qui sert maintenant à interdire la Galaxy Tab 10.1 à la vente ne concerne même pas l'iPad que la tablette de Samsung est censée copier. La demande portant sur le design n° 003781832 a été déposée le 25 mai 2004. Un an avant qu'Apple ne commence à travailler sur l'iPhone... et presque 6 ans avant que l'iPad 1 ne soit dévoilé. Cela implique que la Galaxy Tab 10.1 est interdite de marché européen sur la base d'une demande mal définie de design communautaire... Demande composée de quelques croquis extrêmement génériques, déposée il y a plus de sept ans et concernant un produit qui, en toute vraisemblance et vu qu'il n'y a pas eu d'autres itérations plus détaillées, n'était rien de plus qu'une idée ayant germé dans la tête d'un ingénieur d'Apple associée à quelques croquis griffonnés sur une serviette 6.

Il y a également des dessins et modèles pour l'iPad. Je ne suis pas sûr pour l'iPad 2, les résultats de recherche étant limités à 1000.

Si ça, ça ne montre pas à quel point le système des dessins et modèles est corrompu, je ne vois vraiment pas ce qui y arriverait.

En fait, si, je sais !

Nouveauté et activité inventive

Jusqu'ici, je n'ai pas encore rencontré une entreprise qui dépose aussi systématiquement des demandes de dessins et modèles qu'Apple (bien que Microsoft les talonne de temps en temps). D'autres sociétés ont également déposé beaucoup de demandes, mais aucune dans les mêmes proportions qu'Apple. Apple a au moins 1000 demandes mais les résultats de recherche sont limités à 1000 entrées. La 1000ème demande présente parmi les résultats date du 1er octobre 2010. Dans le lot, j'ai découvert beaucoup de cas où la nouveauté et l'activité inventive étaient clairement absentes.

Mais pour s'en tenir à Apple : ils ont un design pour une icône de répertoire et un autre pour un clavier virtuel. Une animation montrant une page qu'on tourne dans un livre ? Eh oui, Apple a un design pour ça.

Microsoft a un design pour une icône figurant une enveloppe. Pour une zone de sélection (du moins, c'est ce que je crois car comme je l'ai dit, il n'y a pas de description). Et, bien évidemment, Microsoft a un design pour différents types de fenêtres. Microsoft a même des dessins et modèles pour des groupes quelconques de rectangles sur un écran d'ordinateur ; toujours pas d'explication, rien de rien.

Microsoft atteint des sommets avec un design qui concerne le fait d'agiter la main droite. Sans blague. Bien sûr, c'est en rapport avec Kinect mais ce serait un moyen d'interaction. Comme quoi, un signe de la main est maintenant un design communautaire.

Qu'en est-il de Google ? Eh bien, Google a seulement neuf dessins et modèles et tous sont plutôt obscurs7 ; aucun ne me parle.

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Tout n'est pas si noir et Conclusion

Tout n'est pas si noir

En fait, les dessins et modèles communautaires ne sont pas entièrement à jeter. Jusqu'à présent, j'ai considéré les choses du point de vue des grandes entreprises, lesquelles peuvent détourner le système pour nuire à leurs concurrents. Mais qu'en est-il des petites entreprises ou des personnes qui imaginent des formes innovantes et cherchent à les protéger ? Pour elles, les dessins et modèles sont à la fois un bien et un mal.

Pour les petites entreprises, le design communautaire permet de protéger plus facilement leur design à l'échelle de toute l'Europe. C'est un bond en avant quand on se rappelle 8 qu'il fallait précédemment obtenir cette protection dans chaque État membre. Je pense néanmoins que les risques pour les petites entreprises surpassent de loin les éventuels bénéfices.

Un design communautaire a un coût. Là où les grandes entreprises comme Microsoft et Apple peuvent sans problème se permettre ces centaines, voire milliers, d'itérations ou de variations qui couvrent une large gamme de designs possibles, les petites entreprises et les personnes physiques ne le peuvent pas. Imaginons ensuite qu'Apple copie un design d'une petite entreprise (ce qu'ils ont déjà fait quantité de fois par le passé, par exemple avec Konfabulator ou avec Delicious Library). Cette entreprise a un design, demande une injonction et l'obtient.

Super. Ensuite, Apple fouille son arsenal de dessins et modèles, et finit par en trouver un que la petite entreprise viole. L'injonction préliminaire est accordée à Apple, la petite entreprise se retrouve dans de sérieuses difficultés, sans les moyens financiers de se battre contre Apple devant les tribunaux... et la petite entreprise y passe9, à moins qu'elle ne retire sa propre plainte contre Apple, ce qui la rend incapable d'affronter Apple sur le marché. Et, bien sûr, la petite entreprise devra payer à Apple les dommages et intérêts pour la période durant laquelle l'injonction aura été en vigueur.

De plus, les petites entreprises n'ont pas les moyens de farfouiller dans ce qui doit aujourd'hui représenter des centaines de milliers (peut-être des millions ?) de dossiers de dessins et modèles, sans compter les brevets américains et européens dans lesquels elles doivent déjà farfouiller. Par contre, les grandes entreprises ont ces moyens. Encore une fois, le système favorise fortement les grandes entreprises. Le but initial des dessins et modèles était peut-être noble mais sa formulation et sa mise en place sont sans conteste tournées vers les grandes entreprises.

Conclusion

Je ne m'attendais pas à ce que les dessins et modèles communautaires soient mis en place d'une aussi mauvaise façon. Les brevets logiciels aux États-Unis sont une hérésie mais au moins, la violation doit être prouvée (même pour une injonction préliminaire) et le bureau américain des brevets soumet les demandes à un examen, quoique léger, avant d'accorder les brevets. En plus, les brevets doivent être décrits textuellement, ce qui permet de les contourner, dans une certaine mesure.

Les demandes de dessins et modèles communautaires ne sont pas examinées sur le fond, elles sont par définition valides une fois accordées et si quelqu'un introduit une requête dans le bon pays, comme l'Allemagne, vous vous retrouvez avec une injonction préliminaire sans savoir où vous avez péché. Il est bien sûr possible de lever cette injonction, en prouvant aux tribunaux l'invalidité du design en question, mais cela signifie des procédures judiciaires longues et coûteuses, et au final, les grandes entreprises peuvent dégainer un autre design qu'il vous faudra de nouveau invalider.

C'est un cycle qui se répète.

En clair, un design communautaire est en fait un outil (méconnu du grand public) qu'utilisent les grandes entreprises pour torpiller d'autres entreprises ou de jeunes pousses innovantes. Tout cela est préjudiciable à la saine concurrence et donc aux consommateurs et à l'humanité en général.

Le système des dessins et modèles communautaires doit être revu en profondeur pour mieux coller à sa fonction initiale. Un bon début serait de limiter les dessins et modèles à des photographies de haute qualité (facilement disponibles de nos jours) des produits à protéger, prises sous toutes les coutures. En outre, seules les demandes portant sur des appareils disponibles à la vente seraient acceptées. Que de grandes entreprises puissent déposer une suite de variations sur le thème d'un design nuit grandement à la concurrence.

Est-ce là la concurrence ? Cela encourage-t-il l'innovation ? Est-ce bénéfique au marché ? Les consommateurs en profitent-ils ? Cela contribue-t-il à construire un marché sain ? Le développement technologique en est-il avancé ? Je crois que l'USPTO vient de trouver plus fort pour ce qui est de l'incompétence. Incroyable.